A emissão de debêntures é contrato complexo que não pode ser confundido com o mútuo. Não se pode pretender regular a emissão de debêntures como se mútuo fosse, vez que são negócios com regimes distintos. Trata-se, em verdade, de se reconhecer o fundamento teleológico para sua operacionalização: o investimento.
A Companhia ao emitir debêntures busca captar não só recursos, mas também investidores. Estes se tornam interessados no desenvolvimento das atividades daquela determinada sociedade, quer porque pretendem futuro reembolso (com algum tipo de remuneração), quer porque acreditaram que “comprar” os “papéis” daquela determinada companhia seria um bom negócio. É buscando esse público que o Legislador possibilitou a companhia emitir debêntures remunerando-as com juros ou participação nos lucros.
A remuneração da debênture exclusivamente pela participação nos lucros é, portanto, possível. Trata-se de faculdade conferida pela própria lei. O art. 56 da Lei 6.404/76 não estabelece qualquer ressalva ou condição para que isso ocorra, ao contrário, elenca essa modalidade juntamente com a previsão dos juros. Equipara-os, portanto, como forma de remuneração das debêntures. Se a lei não veda, não pode o interprete pretender limitar o direito.
Note-se, ainda, que a emissão de debêntures é manifestação unilateral da vontade do emissor, que fixa as condições em que se dará essa emissão na escritura. Como tal ele possui a liberdade de fixar como remunerará o investimento feito.
Trata-se do princípio basilar da autonomia privada, um dos pilares fundamentais do direito privado, por meio do qual se garante ao particular a mais ampla liberdade de iniciativa (art. 5º, II da Constituição da República).
A plena aplicação desse princípio somente pode ser limitada pela ordem pública (interesse social) e bons costumes. Tais limitações, no entanto, deveriam vir especificadas em lei própria, oriunda do devido processo legislativo e que assegurasse o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. Como tal lei não há, não se pode falar em limitação ao direito do emissor de debêntures em fixar como as remunerará.
A remuneração das debêntures encontrava-se regulada pela Decisão Conjunta nº7 do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários de 23 de setembro de 1999. Previa-se, entre outras formas de remuneração, a possibilidade de remuneração das debêntures com base na variação da receita ou lucro da companhia emissora (art. 3º, parágrafo único). Essas disposições não se aplicariam às debêntures que assegurassem, como condição de remuneração, exclusivamente participação no lucro da companhia emissora (art. 4º).
O mesmo regramento é repetido na Decisão Conjunta nº13 do Banco Central do Brasil e da Comissão de Valores Mobiliários de 14 de março de 2003 (art. 5º) que revoga a Decisão Conjunta nº07.
Ora, se o art. 56 da Lei 6.404/76 já permitia esta modalidade de remuneração a decisão conjunta do BACEN e da CVM vem a corroborar este entendimento.
Deve-se destacar, igualmente, que a Comissão de Valores Mobiliários já se manifestou no sentido de que é possível a remuneração exclusiva com participação nos lucros (PARECER/CVM/SJU/Nº 015/88 – Rio de Janeiro, 23.06.88) e que a BOVESPA expressamente prevê a possibilidade de emissão de debêntures com remuneração exclusiva na participação nos lucros sociais, agregando características de renda variável ao papel.
Portanto, pode-se afirmar que as debêntures normalmente são títulos com características de renda fixa, podendo, no entanto, ser considerados como de renda variável desde que a remuneração oferecida seja com base na participação nos lucros da emitente.
Pode-se afirmar, também, que é possível a remuneração exclusiva de debêntures na participação de lucros, uma vez que não se pode confundi-la com o contrato de mútuo comum.