Nos últimos dias a imprensa tem dado destaque a atuação do chamado “tribunal da concorrência”, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE).
Essa cobertura jornalística, motivou-se pela repercussão econômica da proibição da fusão das atividades Nestlé/Garoto na indústria do chocolate. Sua atuação, contudo, não se limita a esse caso.
Há alguns anos, o mesmo CADE revolucionou a defesa da concorrência no direito brasileiro ao limitar a possibilidade de a Colgate utilizar a marca Kolynos. Mais recentemente o mesmo CADE entendeu que o Shopping Iguatemi de São Paulo prejudicaria a concorrência ao incluir, nos contratos dos lojistas, cláusula de exclusividade. Além disso, sabe-se que outro caso envolvendo contratos de shopping center está sob análise do “tribunal”, trata-se da cláusula de “raio” (abstenção de desenvolvimento de mesma atividade empresarial a uma determinada distância do shopping).
Outros tantos exemplos poderiam ser citados. A indagação que se deve fazer, contudo, é até onde vai essa liberdade de atuação do CADE. Trata-se de tribunal com amplos poderes sobre a esfera privada? Poder-se-ia cogitar a virtual existência de um novo sistema de controle do conteúdo negocial?
Parece, ainda, ser cedo afirmar que ao CADE possibilita-se geral intervenção na esfera privada-contratual. Nem poderia ser diferente. O mesmo mercado que se visa proteger por meio de sua atuação, exige a garantia de mínima intervenção estatal nos contratos. Basta lembrar, a título de exemplo, a repercussão, no mercado acionário, da notícia de que o governo estadual do Paraná interviria nos contratos de concessão de rodovias.
Outro ponto que merece atenção é a própria noção de mercado, pois é justamente em seu nome que se permite tal tipo de “intromissão” estatal. Trata-se justamente de conceito fluído, possibilitando a proteção de diversos interesses dentro de um mesmo guarda chuva conceitual. Se por um lado é possível proteger os consumidores e trabalhadores por meio dessa ingerência, por outro, cria-se situação mecanismos de concorrência indireta. Lembre-se, ainda, que nem sempre os interesses mercadológicos coincidem com os sociais.
Ora, a proteção da atividade econômica é tão constitucional quanto a liberdade de iniciativa. Até que ponto uma e outra são compatíveis e podem ser harmonizadas? Provavelmente é o próprio CADE que nos dará essa resposta, por meio de sua destacada atuação, em especial justificando os limites conceituais da própria noção de função social do contrato.