O direito a prote\u00e7\u00e3o aos dados pessoais \u00e9 um direito que abrange e dialoga com a privacidade1, mas, vai al\u00e9m2 e se relaciona com as pr\u00f3prias institui\u00e7\u00f5es democr\u00e1ticas3, por isso, tem prote\u00e7\u00e3o jur\u00eddica espec\u00edfica, inclusive constitucionalmente garantida como direito fundamental4.<\/p>\n\n\n\n
Na seara do direito privado, a sua prote\u00e7\u00e3o traz em si a necess\u00e1ria preocupa\u00e7\u00e3o para com a preven\u00e7\u00e3o dentro da responsabilidade por danos. \u00c9 que em um caso de incidente de seguran\u00e7a ou vazamento de dados pessoais n\u00e3o h\u00e1 a possibilidade de retornar ao status quo5, ou seja, de recolher os dados que foram acessados por terceiros, sem a devida autoriza\u00e7\u00e3o.<\/p>\n\n\n\n
Equipara-se ao conto da fofoca. Neste conto, para punir um cidad\u00e3o que gostava de espalhar fofocas da vida dos demais, o sacerdote da aldeia determinou que o cidad\u00e3o subisse na torre da igreja, que era o ponto mais alto da cidade e levasse consigo um travesseiro de penas de ganso. Deste local, ele deveria abrir a fronha e deixar que as penas se espalhassem pela cidade. Feito isso, o cidad\u00e3o retornou e o sacerdote solicitou ent\u00e3o que ele recolhesse todas as penas que foram espalhadas e as colocasse de volta ao travesseiro. Ao tentar executar a tarefa, o indiv\u00edduo reclamou e afirmou que era imposs\u00edvel recolher todas as penas de ganso que foram espalhadas, pois o vento as levou para lugares distantes e que n\u00e3o saberia onde procur\u00e1-las. Portanto, seria imposs\u00edvel recuper\u00e1-las6.<\/p>\n\n\n\n
E da mesma forma s\u00e3o os dados. Ap\u00f3s um vazamento, n\u00e3o h\u00e1 como saber quem ou quantas pessoas os acessaram. Tamb\u00e9m, n\u00e3o \u00e9 poss\u00edvel ter o controle de que ser\u00e3o apagados ou n\u00e3o ser\u00e3o compartilhados para outras pessoas. Por isso, fala-se em preju\u00edzos incomensur\u00e1veis7.<\/p>\n\n\n\n
O vazamento de dados em si se tornou uma preocupa\u00e7\u00e3o mais evidente para os estudiosos do tema com a publica\u00e7\u00e3o da Lei Geral de Prote\u00e7\u00e3o de Dados Pessoais (Lei n.\u00ba 13.709, de 14 de agosto de 2018). Imaginava-se e especulava-se que haveria um incentivo para que a sociedade se preocupasse mais com os dados pessoais, pr\u00f3prios e de terceiros, desde o seu manuseamento at\u00e9 a implementa\u00e7\u00e3o de procedimentos de seguran\u00e7a para evitar ou rapidamente agir quando do vazamento destes dados8.<\/p>\n\n\n\n
Neste per\u00edodo da vacatio legis, que durou efetivamente at\u00e9 2020, foram adotadas medidas para responsabilizar, ao menos civilmente, as empresas que permitiam que os seus dados fossem acessados sem o consentimento do titular. Foi o que ocorreu na A\u00e7\u00e3o Civil P\u00fablica proposta pelo Minist\u00e9rio P\u00fablico do Distrito Federal e Territ\u00f3rios, por meio da Comiss\u00e3o de Prote\u00e7\u00e3o de Dados Pessoais, em face do Banco Inter. Neste caso, ap\u00f3s a instaura\u00e7\u00e3o de inqu\u00e9rito civil p\u00fablico, constatou-se que, em raz\u00e3o de um incidente de seguran\u00e7a, houve o vazamento dos dados de mais de cem mil correntistas deste banco digital, por meio de um arquivo de 40 GB (quarenta gigabytes) criptografado e por isso, foi requerido o valor de R$ 10.000.0000,00 (dez milh\u00f5es de reais) a t\u00edtulo de danos morais coletivos. Durante o tr\u00e2mite do processo, o Banco realizou acordo no valor de R$ 1.500.000,00 (um milh\u00e3o e quinhentos mil reais), por meio do qual R$ 1.000.000,00 (um milh\u00e3o) foi destinado a pol\u00edticas p\u00fablicas de combates aos crimes cibern\u00e9ticos e R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para institui\u00e7\u00f5es de caridade9.<\/p>\n\n\n\n
Outros casos de vazamentos foram investigados pela mesma comiss\u00e3o do Minist\u00e9rio P\u00fablico do Distrito Federal e Territ\u00f3rios, com altos valores em danos morais10. Mas, nas cortes especiais, percebe-se um caminho inverso e uma interpreta\u00e7\u00e3o menos rigorosa para defesa e efetiva prote\u00e7\u00e3o dos dados pessoais, o que pode ser verificado no que diz respeito aos valores das indeniza\u00e7\u00f5es e, especialmente, nas a\u00e7\u00f5es individuais11. A preocupa\u00e7\u00e3o para com os valores de repara\u00e7\u00e3o, especialmente diante do infundado receio de cria\u00e7\u00e3o de uma suposta ind\u00fastria de dano moral12, por muitas vezes fomenta a an\u00e1lise do custo-benef\u00edcio pelo ofensor13.<\/p>\n\n\n\n
Surge, ent\u00e3o, a pergunta, o que fazer para uma repara\u00e7\u00e3o que realmente impe\u00e7a, isto \u00e9, tenha o car\u00e1ter punitivo e preventivo e n\u00e3o seja mero fomentador da les\u00e3o ao direito a prote\u00e7\u00e3o dos dados pessoais? Uma poss\u00edvel solu\u00e7\u00e3o seria a repara\u00e7\u00e3o por danos transindividuais, pois para estes casos n\u00e3o se aplicaria a preocupa\u00e7\u00e3o para com o enriquecimento indevido da v\u00edtima14.<\/p>\n\n\n\n
Assim, h\u00e1 a necessidade em estudar a poss\u00edvel aplica\u00e7\u00e3o do dano moral transindividual15 para o caso de tratamento de dados, especificamente o seu vazamento.<\/p>\n\n\n\n
No que diz respeito ao dano moral para este sujeito coletivo, uma das poss\u00edveis restri\u00e7\u00f5es era pensar este tipo de dano como repara\u00e7\u00e3o apenas da dor ou sofrimento de uma pessoa identificada16, contudo, esta n\u00e3o \u00e9 a posi\u00e7\u00e3o atual que cada mais est\u00e1 desvinculada deste conceito pessoal e subjetivo de m\u00e1goa17. A percep\u00e7\u00e3o de se tratar de um dano considerado imaterial, isto \u00e9, sem caracter\u00edsticas patrimoniais que “pressup\u00f5e a frustra\u00e7\u00e3o de uma utilidade extrapatrimonial tutelada pelo direito”18, permite uma indeniza\u00e7\u00e3o\/repara\u00e7\u00e3o coletiva.<\/p>\n\n\n\n
O dano moral transindividual est\u00e1 vinculado com a injusti\u00e7a do dano, isto \u00e9, com a gravidade da ilicitude configurada que atinge bens de uma coletividade. Configura-se quando h\u00e1 les\u00e3o “a valores fundamentais da sociedade e se essa vulnera\u00e7\u00e3o ocorrer de forma injusta e intoler\u00e1vel”19, assim como vinculado a uma ilicitude inescus\u00e1vel “de modo a n\u00e3o trivializar, banalizar a configura\u00e7\u00e3o do aludido dano moral coletivo”20.<\/p>\n\n\n\n
Portanto, se n\u00e3o houver les\u00e3o a valores considerados como fundamentais da sociedade ou que tenham sido decorrentes de forma injusta e intoler\u00e1vel, afastado ser\u00e1 o dano moral coletivo21. Com isso, volta-se ao questionamento, para o caso de prote\u00e7\u00e3o de dados pessoais, pode-se tratar deste tipo de dano?<\/p>\n\n\n\n
Para isso, parte-se do pressuposto que a responsabilidade civil n\u00e3o pressup\u00f5e “a consuma\u00e7\u00e3o de um suporte f\u00e1tico rigidamente previsto em um tipo legal”22 e a tutela de direitos ” deixou uma \u00f3rbita individual, a fim de alcan\u00e7ar um aspecto coletivo”23. Portanto, presume-se a possibilidade de tutela da les\u00e3o pelo vi\u00e9s da coletividade quando se est\u00e1 diante de um bem jur\u00eddico da coletividade.<\/p>\n\n\n\n
Fato que ocorre no caso do direito em quest\u00e3o. Isto porque \u00e9 direito fundamental, previsto constitucionalmente no art. 5\u00ba, LXXIX, da Constitui\u00e7\u00e3o Federal24, o que significa que a sua les\u00e3o pode ser considerada como uma ofensa a valores fundamentais de uma sociedade como um todo. Ainda, para o caso dos dados pessoais, o artigo 42 da LGPD25 prev\u00ea que o tratamento de dados pessoais possa ocasionar dano coletivo. Por isso, entende-se que estariam superados eventuais \u00f3bices para a sua configura\u00e7\u00e3o como dano moral transindividual, a partir deste contexto da relev\u00e2ncia para a coletividade.<\/p>\n\n\n\n
Por outro lado, no que diz respeito a gravidade da ilicitude para sua configura\u00e7\u00e3o, apesar do Superior Tribunal de Justi\u00e7a, ao apreciar caso sobre vazamento de dados, ter mencionado que se trata de “falha indesej\u00e1vel”26, \u00e9 preciso que seja compreendida como conduta repudiada. A express\u00e3o utilizada n\u00e3o foi no sentido de analisar a ilicitude em si, mas sim a sua reprovabilidade e por isso, n\u00e3o contenha os melhores signos para a compreens\u00e3o do significado desejado em caso de danos transindividuais. \u00c9 que \u00e9 imprescind\u00edvel que se tenha um ambiente seguro e controlado27, para evitar incidentes de seguran\u00e7a28, assim como sejam adotadas medidas adequadas para quando da sua ocorr\u00eancia com o intuito de minimizar os danos29, de acordo com a pr\u00f3pria legisla\u00e7\u00e3o e, portanto, qualquer conduta contr\u00e1ria significa ofensa literal a legisla\u00e7\u00e3o, isto \u00e9, grave a ponto de ser considerada como ilicitude intoler\u00e1vel.<\/p>\n\n\n\n
O \u00faltimo ponto a ser analisado \u00e9 que o dano moral \u00e9 in re ipsa e para o vazamento de dados, o mesmo julgado acima mencionado que poderia ter minimizado a ilicitude afastou o dano moral presumido30. Mas, no caso da presun\u00e7\u00e3o para o dano coletivo essa ser\u00e1 diversa do dano individual. \u00c9 que no coletivo, o dano decorre da viola\u00e7\u00e3o do direito transindividual em discuss\u00e3o, “sendo o fato, por si mesmo, pass\u00edvel de avalia\u00e7\u00e3o objetiva quanto a ter ou n\u00e3o aptid\u00e3o para caracterizar o preju\u00edzo moral coletivo, este sim nitidamente subjetivo e insindic\u00e1vel.”31<\/p>\n\n\n\n
Assim, entende-se que \u00e9 poss\u00edvel falar em dano moral transindividual para os casos de vazamentos de dados e essa indeniza\u00e7\u00e3o teria a possibilidade de permitir a preven\u00e7\u00e3o e puni\u00e7\u00e3o necess\u00e1ria para evitar que novos casos ocorram, uma vez que n\u00e3o \u00e9 poss\u00edvel simplesmente retornar ao status quo, quando se fala em dados pessoais. E a repara\u00e7\u00e3o desse dano para al\u00e9m da fun\u00e7\u00e3o sancionat\u00f3ria, cont\u00e9m em si “o fulcro preventivo que desestimula o ofensor a reiterar a pr\u00e1tica de il\u00edcitos metaindividuais, bem como o aspecto pedag\u00f3gico, de alerta a potenciais lesantes que se proponham \u00e0 pr\u00e1tica do mesmo comportamento reprov\u00e1vel”32. Pontos essenciais para casos como o vazamento de dados pessoais.<\/p>\n\n\n\n